Соглашения о франшизе должны быть, по возможности, сбалансированными. Однако на практике они чаще являются более выгодными для владельца франшизы. Представляется, что причиной такой ситуации является то, что владелец франшизы считает необходимым защитить свое положение на том основании, что он идет на больший риск, предоставляя другим право пользоваться своей ценной интеллектуальной собственностью, в том числе конфиденциальной информацией и ноу-хау.
В соглашении о франшизе в обязательном порядке содержится ссылка на руководство по ведению бизнеса. Это руководство не должно иметь преимущественную юридическую силу по сравнению с положениями соглашения о франшизе; поэтому все ключевые положения должны быть включены не в руководство, а в соглашение о франшизе.
Основные положения соглашения о франшизе
1. Стороны
Необходимо определить стороны соглашения. Сторона, предоставляющая право, именуется владельцем франшизы, а сторона, приобретающая право, именуется пользователем франшизы.
2. Определения
Используемые в соглашении термины должны быть определены таким образом, чтобы при каждом их использовании они понимались однозначно. Термины, которым были даны определения, следует выделить прописными буквами во всем тексте соглашения о франшизе.
3. Предоставляемые права
В этом разделе следует изложить, что именно предоставляется пользователю франшизы.
– Указывается, является ли франшиза исключительной, единственной или неисключительной.
– Указывается территория, в рамках которой пользователю франшизы разрешается осуществлять соответствующую деятельность, и территория, в рамках которой владелец франшизы не может предоставлять права другим пользователям франшизы.
– Указываются права интеллектуальной собственности, которые может использовать данный пользователь франшизы; в некоторых юрисдикциях может потребоваться отдельное соглашение о лицензировании товарного знака (товарных знаков).
4. Пошлины
Как правило, существует три вида пошлин, подлежащих оплате. Первоначальная пошлина, которая представляет собой авансовый единовременный взнос; ее также именуют франшизной пошлиной. Текущие платежи, которые представляют собой роялти, выплачиваемые как процентная доля от валового объема продаж. Различные одноразовые пошлины, которые могут включать пошлины за продление соглашения, рекламные сборы, административные сборы и т.д.
5. Срок действия
Как правило, первоначальный срок действия соглашения (в зависимости от вида предпринимательской деятельности) составляет пять или десять лет с правом продления.
6. Объективный стандарт соответствия системе владельца франшизы
В целях обеспечения соответствия франшизной системе владелец франшизы обычно имеет право на проверку без предварительного уведомления, которое заключается в том, чтобы убедиться в постоянном соблюдении стандартов франшизной системы, и определить, что пользователь франшизы должен для этого делать или не делать.
7. Отсутствие статуса агента
В этом положении, в котором указывается, что пользователь франшизы не является агентом владельца франшизы, заинтересован владелец франшизы: должно быть ясно, что пользователь франшизы сам отвечает по своим обязательствам.
8. Обязанности владельца франшизы (в том, что касается руководства и оказания содействия)
Владелец франшизы помогает пользователю франшизы в начале осуществления коммерческой деятельности посредством оказания следующего первоначального содействия:
– консультирования по вопросу поиска помещений;
– консультирования по вопросам оборудования, приспособлений и принадлежностей в помещениях;
– общего консультирования по вопросу развития деятельности на основе франшизы;
– проведения мероприятий в сфере связей с общественностью;
– предоставления экземпляра руководства по ведению бизнеса и документации по системе;
– предоставления первоначального обучения;
– выплаты компенсации или оказания иной поддержки пользователю франшизы в процессе защиты от любых претензий третьих сторон по поводу нарушения пользователем франшизы прав интеллектуальной собственности;
– товарный знак должен быть зарегистрирован на данной территории до заключения франчайзингового заключения. Тем не менее, если по причине требований национального законодательства, в том числе таких, которые препятствуют регистрации знака до начала его использования на данной территории, или в силу других проблем он не был зарегистрирован, владелец франшизы должен оказать пользователю франшизы содействие в регистрации товарного знака (обеспечив его регистрацию на имя владельца франшизы). Кроме того, владелец франшизы оказывает следующую помощь на постоянной основе:
– консультирует и дает рекомендации по вопросу ведения данной коммерческой деятельности;
– поставляет пользователю франшизы товары;
– обучает персонал пользователя франшизы;
– дает рекомендации и оказывает содействие пользователю франшизы в отношении того, как обеспечить надлежащее качество товаров и услуг, предоставляемых пользователем франшизы с использованием интеллектуальной собственности владельца франшизы.
9. Обязанности пользователя франшизы
Аналогичным образом пользователь франшизы, как правило, обязан осуществлять, в частности, следующие действия:
– арендовать или оформлять в собственность помещения/объект(ы) для франчайзинговой деятельности. Владелец франшизы обычно требует, чтобы для утверждения им помещения/объекта(ов) были соблюдены объективные/конкретные критерии (в отношении местоположения, конфигурации, планировки, оборудования, инвентаря, принадлежностей, вывесок и т.д.). Владелец франшизы может сохранить право на проверку и утверждение объекта/ помещения до его открытия;
– вести коммерческую деятельность в соответствии с руководством по ведению бизнеса;
– обновлять и оборудовать помещения в соответствии с требованиями владельца франшизы;
– пользоваться только теми канцелярскими принадлежностями, счетами-фактурами, бланками и материалами, которые поставляются владельцем франшизы или утверждены им;
– покупать прочие изделия, не поставляемые напрямую владельцем франшизы, у утвержденных поставщиков по указанию владельца франшизы;
– в рамках коммерческой деятельности использовать только ту символику и упаковочные материалы, которые были утверждены владельцем франшизы;
– обеспечивать соответствие помещений стандартам владельца франшизы и воздерживаться от внесения каких-либо изменений без согласия владельца франшизы;
– делать все возможное для развития и расширения бизнеса;
– вести коммерческую деятельность в часы работы, установленные владельцем франшизы;
– обеспечивать, чтобы персонал был должным образом одет (по необходимости использовать униформу), опрятен и вежлив;
– не нанимать в качестве менеджеров лиц, не прошедших обучение на курсах владельцев франшизы и не утвержденных им;
– по просьбе владельца франшизы предоставлять информацию потенциальным пользователям франшизы;
– хранить коммерческую тайну владельца франшизы и другую проприетарную информацию;
– информировать владельца франшизы о любом фактическом или потенциальном посягательстве третьих сторон на интеллектуальную собственность владельца франшизы;
– информировать владельца франшизы о любых претензиях, предъявляемых третьими сторонами пользователю франшизы;
– своевременно оплачивать пошлины;
– не совершать действий, наносящих ущерб репутации и доброму имени владельца франшизы и соответствующего товарного знака(ов).
10. Бухгалтерский учет
От пользователя франшизы потребуется ведение бухгалтерского учета и регулярное представление отчетов владельцу франшизы. От пользователя франшизы могут потребовать, чтобы он использовал определенную систему отчетности, которая позволяла бы владельцу франшизы оценивать деятельность нескольких пользователей франшизы. Кроме того, от пользователя франшизы потребуется предоставить владельцу франшизы доступ к этой отчетности и возможность ее проверки.
11. Реклама
В большинстве франчайзинговых соглашений от пользователей франшизы требуется регулярно делать взносы в специально созданные маркетинговые рекламные фонды, которые используются владельцем франшизы для маркетинга и рекламы всей франчайзинговой системы в целом. От пользователя франшизы может требоваться также нести минимальные расходы на местную рекламу, размер которых определяется, как правило, как процентная доля от валового объема продаж. Если требуется провести какую-либо специальную рекламную акцию (например, рекламу конкретного предприятия), то она должна быть санкционирована рекламным агентством, выбранным владельцем франшизы. Альтернативой является ситуация, когда владелец франшизы сохраняет за собой право на рецензию рекламных материалов до начала их распространения, и, возможно, право на их запрет. Таким образом, пользователи франшизы обязаны использовать только те рекламные материалы, которые предоставлены или одобрены владельцем франшизы.
12. Страхование
Владелец франшизы обычно заинтересован в обеспечении адекватной страховой защиты пользователей франшизы от возможных претензий к нему за их действия. На пользователя франшизы возлагается обязанность застраховать свою предпринимательскую деятельность и предоставить владельцу франшизы копии страховых полисов и подтверждение оплаты страховых платежей.
13. Продажа бизнеса
Обычно пользователь франшизы не имеет права на передачу франшизы без согласия владельца франшизы; владелец франшизы имеет право первого отказа. Иными словами, пользователь франшизы должен предложить свой бизнес владельцу франшизы, прежде чем искать другого покупателя. Владелец франшизы имеет право утверждать или отклонять кандидатуру любого потенциального покупателя, представленную пользователем франшизы. Однако если владелец франшизы не желает выкупать франшизу у ее пользователя, то он не должен прибегать к необоснованному отказу и должен дать согласие на ее передачу, если покупатель удовлетворяет минимальным требованиям владельца франшизы и нарушений соглашения со стороны действующего пользователя франшизы не было. Если свой бизнес продает владелец франшизы, то права и обязанности владельца франшизы по отношению к пользователю франшизы переходят к преемнику его бизнеса.
14. Отказ от конкуренции
В целях защиты данной франчайзинговой системы пользователю франшизы запрещается заниматься аналогичной коммерческой деятельностью в течение срока действия франшизы и после его истечения. На практике пользователям франшиз, как правило, запрещается вести конкурентную коммерческую деятельность на срок от одного до двух лет после расторжения или истечения срока действия соглашения о франшизе. Эти положения воспринимаются судебными органами с определенным подозрением; важно, чтобы такие положения были «разумными», особенно в том, что касается ограничений, действующих после окончания срока действия франшизы. Если запреты ограничены определенным сроком и территорией, то они с большей долей вероятности будут сочтены разумными.
15. Интеллектуальная собственность
Положение, предоставляющее пользователю франшизы право на ее эксплуатацию, также гарантирует этому пользователю право на использование интеллектуальной собственности, относящейся к данной франшизе. Другое положение определяет интеллектуальную собственность – товарные знаки, образцы, авторские права, коммерческую тайну и относящиеся к франшизе патенты – и устанавливает, что она является собственностью владельца франшизы или лицензирована владельцу франшизы. Для защиты этих прав от нарушений будут использоваться механизмы защиты; к таким механизмам относится обеспечение конфиденциальности коммерческой тайны и способы такого обеспечения на основе программы охраны коммерческой тайны.
Соглашение о франшизе может также содержать требования к пользователю франшизы о «передаче» владельцу франшизы лицензионных прав на использование любых усовершенствований, внесенных пользователем франшизы в принадлежащий владельцу франшизы патент. Поскольку в некоторых юрисдикциях подобные эксклюзивные лицензии считаются антиконкурентными, при составлении данного положения необходимо самым тщательным образом учитывать требования законодательства, действующего на данной территории.
Если пользователь франшизы расширяет сферу использования лицензированного товарного знака на новый класс товаров или услуг, не охватываемых действующими регистрациями товарного знака владельца франшизы, следует принять меры, чтобы распространить правовую охрану товарного знака на эти новые товары или услуги. В соглашении о франшизе должно быть четко указано, какая из сторон подает заявление о расширении правовой охраны знака, и какая из сторон будет владельцем этого знака.
Следует также предусмотреть наличие механизмов реагирования на нарушение третьими сторонами интеллектуальной собственности владельца франшизы, определяющих: кто принимает соответствующие меры; что происходит в случае бездействия владельца франшизы; получает ли пользователь франшизы компенсацию в случае бездействия владельца франшизы. В некоторых юрисдикциях пользователь франшизы не может подать иск о нарушении без предварительного согласия владельца франшизы. Однако эксклюзивный пользователь франшизы может подать иск о нарушении прав, если владелец франшизы по истечении определенного периода времени после получения соответствующего уведомления от пользователя франшизы не принимает каких-либо мер. В любом случае пользователь франшизы может присоединиться к разбирательству, инициированному владельцем франшизы, в целях возмещения убытков, понесенных в результате нарушения его прав.
Если будет установлено, что патент владельца франшизы, лицензия на использование которого была передана пользователю франшизы, нарушает права интеллектуальной собственности третьих лиц, то владелец франшизы должен получить лицензию на использование таких патентных прав и безвозмездно распространить действие этой лицензии на пользователя франшизы. Кроме того, пользователь франшизы может требовать от владельца франшизы компенсации, если пользователь франшизы был признан ответственным за нарушение, возникшее в результате использования им лицензированных патентных прав.
В некоторых юрисдикциях может также применяться положение, предусматривающее отказ пользователя франшизы от права оспаривать юридическую силу прав интеллектуальной собственности владельца франшизы.
После прекращения или истечения срока действия соглашения пользователь франшизы не может пользоваться товарными знаками владельца франшизы и обязуется не раскрывать коммерческие тайны, которые стали ему известны в период действия франшизы.
16. Освобождение от ответственности и расходы на исполнение судебных постановлений
Практически все владельцы франшизы стремятся оградить себя от ответственности. Если им предъявляется какой-либо иск, связанный с эксплуатацией франшизы ее пользователем, то пользователь франшизы обязан оградить владельца франшизы от любых претензий.
17. Прекращение действия Обычно соглашение о франшизе позволяет владельцу
франшизы прекратить его действие, если пользователь франшизы:
– не приступил к коммерческой деятельности в течение трех месяцев (в зависимости от вида коммерческой деятельности) с момента вступления в силу соглашения;
– нарушил конкретные условия соглашения, которые должны быть указаны. Нарушения, которые считаются материальными, дают владельцу франшизы право прекратить действие соглашения, не предоставляя пользователю франшизы возможности исправить ситуацию;
– постоянно не выполняет своих обязательств по выплате любых сумм, причитающихся владельцу франшизы;
– предоставил ложную по существу или вводящую в заблуждение информацию при подаче заявки на получение франшизы;
– объявляет о ликвидации/банкротстве или становится неплатежеспособным. После прекращения действия соглашения о франшизе пользователь франшизы должен:
– прекратить использование товарных знаков владельца франшизы (в том числе фирменных наименований или доменных имен) и других прав интеллектуальной собственности владельца франшизы и не должен после этого позиционировать себя как пользователь франшизы, принадлежащей владельцу франшизы;
– выплатить все причитающиеся владельцу франшизы суммы не- зависимо от сроков, установленных для этих платежей;
– вернуть владельцу франшизы все пособия, литературу, рекламные материалы, канцелярские принадлежности, счета-фактуры или любые иные материалы, указывающие на какую-либо связь с владельцем франшизы;
– передать владельцу франшизы список всех клиентов и потенциальных клиентов, о которых известно пользователю франшизы;
– не использовать или не раскрывать коммерческую тайну или другую конфиденциальную ин формацию, относящуюся к дан- ной системе франчайзинга;
– не конкурировать с владельцем франшизы в течение определенного периода времени;
– удалить из своих контактных списков все телефонные номера и другие контактные данные или передать и/или переадресовать их владельцу франшизы или назначенному им лицу.
18. Выбор законодательства
Если франшиза будет эксплуатироваться в иной стране нежели страна владельца франшизы или в иной юрисдикции, положение о выборе законодательства будет определять, законодательство какой страны или юрисдикции регулирует законность, исполнение и толкование соглашений.
19. Разрешение споров
В случае возникновения споров между владельцем франшизы и пользователем франшизы стороны могут предпочесть судебному разбирательству посредничество или арбитраж.
Вначале они могут попытаться урегулировать спор путем посредничества, а если решение не будет найдено, прибегнуть к арбитражу или судебному разбирательству. При использовании арбитража в соглашении о франшизе должны быть указаны орган, арбитражные правила которого будут применяться, и место, где будет проводиться арбитражное разбирательство.
Положение о разрешение споров может также определять, какая из сторон оплачивает судебные издержки и какие расходы подлежат оплате. Например, стороны могут воспользоваться услугами по разрешению споров Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству. В частности, стороны соглашения о франшизе могут, по желанию, в положении о разрешении споров предусмотреть посредничество ВОИС и, в случае
сохранения разногласий, ускоренный арбитраж.
20. Официальные заявления
Наконец, пользователь франшизы должен официально заявить, что он или она: (а) располагал достаточным временем, чтобы изучить и рассмотреть возможность франчайзингового инвестирования; (b) имел(а) возможность проконсультироваться с экспертами в области финансов и права; и (с) соблюдает законы, регулирующие сроки раскрытия информации о франшизе, если таковые имеются.
В публикации использованы адаптированные материалы с сайта ВОИС.